Formy vyvlastnenia investícii v doterajšej medzinárodnej aplikačnej praxi s osobitným zameranám na nepriame vyvlastnenie a štátne zásahy regulačného charakteru

V príspevku sa venujeme teoretickým aspektom vyvlastnenia medzinárodných investícií a jeho atribútom. Poukazujeme aj na trendy vývoja foriem vyvlastnenia v súčasnej medzinárodnej praxi a zamerali sme sa osobitne na rozlišovanie nepriameho vyvlastnenia a štátnych regulačných zásahov. S odkazom na početné rozhodnutia arbitrážnych súdov objasňujeme, že tenká hranica nepriameho vyvlastnenia a regulačných zásahov štátu je situovaná na troch pilieroch, ktorými sú kritérium stupňa a miery zásahu do vlastníckych práv; kritérium charakteru a povahy vládneho opatrenia (najmä so zreteľom na jeho vzťah k verejnému účelu) a kritérium zasahovania vo vzťahu k racionálnym očakávaniam investorov.

Kľúčové slová: Vyvlastnenie. Nepriame vyvlastnenie. Regulačné zásahy štátu. Kritérium stupňa a miery zásahu do vlastníckych práv. Racionálne očakávania.

Abstract

In the paper we pay attention to the theoretical aspects of expropriation of international investment and its attributes. We point out also the evolution trends of exproriation´s forms in the contemporary international investment practice and especially the distinction between the indirect expropriation and the regulatory intervention of states. With reference to many decisions of arbitration courts we explain, that the thin edge between indirect expropriation and the state´s regulatory interventions is build on the three pillars, which are: the criterion of intensity and rate of the intervention in the property rights; criterion of state´s intervention nature and the criterion of the intervention in the reasonable expectation of investors.

Key words: Expropriation. Indirect expropriation. State´s regulatory interventions. The criterion of intensity and rate of the intervention in the property rights. The reasonable expectation of investors.

Vyvlastnenie medzinárodných investícií a ochrana nadobudnutých práv investorov

Vyvlastnenie je vo všeobecnosti vyjadrením uplatnenia suverénneho práva štátu zasahovať do majetku a práv cudzincov, pričom jeho status de lege je legitimovaný realizáciou špecifického verejného záujmu (i).

Napriek tomu, že možno vhodnejším pojmom by bolo všeobecnejšie „zbavenie majetku (deprivation of assets, wealth deprivation)“, termín „vyvlastnenie (expropriation)“ sa etabloval aj vo sfére právnej úpravy režimu medzinárodných investícií. Je tomu tak zrejme aj preto, že s pojmom vyvlastnenie ako právnicky frekventovaným termínom sú prirodzene implicitne späté aj kondície jeho legitímneho uplatnenia. V tomto zmysle v rovine právno-filozofickej je vyvlastnenie (expropriácia) pendantom apropriácie a uskutočňuje sa procesom legitímneho uplatnenia donucovacej moci štátu. Vyvlastnenie je tak legitímnym prostriedkom, ktorý štátnomocenskej autorite umožňuje prelomenie zásady nedotknuteľnosti nadobudnutého (vlastníckeho) práva.

Pokiaľ ide o atribút verejného záujmu Sornarajah (2004, s. 396, 397) konštatuje, že povaha verejného záujmu a jeho „sila“ môže slúžiť zároveň na identifikovanie, či zásah štátu je regulačnej povahy alebo nie. Sornarajah ďalej uvádza, že v prípadoch znárodňovania v Líbyi neobstáli argumenty o verejnom účele sledovanom týmito opatreniami, lebo bol zaťažený odvetnou povahou znárodňovacích opatrení. V prípade sporu spoločnosti BP proti Líbyi bolo znárodnenie navyše označené ako inkvizičné, diskriminačné, charakterizované výhradne politickými motívmi a celkovo porušujúce princípy medzinárodného práva.

K tejto primárnej kondícii v súlade s vývojom ochrany investícií pristúpila povinnosť štátu poskytnúť plnú, okamžitú a efektívnu kompenzáciu (ii). Práve pristúpenie (sekundárnej) podmienky poskytnutia kompenzácie za dodržanie princípu nediskriminácie (iii) v plnom rozsahu medzinárodnoprávne zakotvilo kritériá posudzovania legitimity akéhokoľvek zásahu štátnej autority voči právam a majetku zahraničných investorov. Pokiaľ ide o nediskrimináciu, Sornarajah (2004, s. 398) upozorňuje, že zo všeobecného princípu zákazu diskriminácie (ktorý je normou ius cogens) sú vyňaté prípady post-koloniálneho znárodňovania, ktoré smeruje proti občanom štátnej príslušnosti predchádzajúcej kolonizujúcej mocnosti zo zrejmého dôvodu, že títo sami ovládajú sektory ekonomiky znárodňujúceho štátu ako pozostatok predchádzajúcej kolonizácie.

Pre úplnosť však treba uviesť, že k uvedeným kondíciám ad (i), ad (ii), ad (iii) je
nevyhnutné priradiť ešte požiadavku legitímneho zákonného procesu vyvlastnenia s garanciou možnosti jeho verifikácie nezávislou justičnou, resp. arbitrážnou autoritou (iv).

V práve medzinárodných investícií sa za vyvlastnenie pokladajú akékoľvek materiálne vnímané zásahy, aktivity, opatrenia štátov, ktoré de facto privodzujú stav ohrozenia nadobudnutých práv a oprávnených záujmov a v konečnom dôsledku smerujú k obmedzeniu, príp. až odňatiu majetku (zisku) a nadobudnutých práv investorov [k problematike vyvlastnenia a jej vzťahu k ochrane medzinárodných investícií; pozri aj Sornarajah (2004), Friedman (1953), Mouri (1994), Wortely (1959), Newcombe (1999)].

Pokiaľ ide o chápanie pojmu „vyvlastnenie“ v relevantnej literatúre, týmto sa u väčšiny povojnových autorov označujú všetky druhu odňatia majetku, bez ohľadu na ich formálno-právny status a osobitosti [Seidl-Hohenveldern (1999, s. 134)].

Naproti tomu, niektorí autori v období pred druhou svetovou vojnou rozlišujú medzi pojmami „vyvlastnenie“ a „konfiškácia“, pričom uvádzajú, že ich rozlišujúcim znakom je poskytnutie náhrady, ktorá sa pri konfiškáciách neposkytuje. Konfiškáciu navyše ponímajú ako sankčný inštitút za protiprávne konanie – napr. pašovanie tovaru.

Po druhej svetovej vojne viacerí autori preferovali v rovine odňatia majetku a zásahov do práv investorov rozlišovanie zásahov malého rozsahu, ktoré označovali vyvlastnením a zásahov veľkého rozsahu, ktoré definovali ako znárodňovanie. Pre oba prípady postihnutia práv investorov existovala spoločná povinnosť poskytnúť náležité odškodnenie, pričom sa a priori neprihliadalo za akým účelom bol majetok odňatý a na aký účel použitý. Bez ohľadu na túto skutočnosť, a rovnako bez ohľadu na skutočnosť, že investor bol odškodnený z nejakých iných zdrojov – napr. od domovského štátu v rámci národných poisťovacích schém investovania a pod. – vyvlastňujúci štát mu bol povinný poskytnúť riadnu, efektívnu (primeranú) a okamžitú kompenzáciu.

Poskytnutie kompenzácie v teoretickej rovine nevylučuje nápravu „restitutio in integrum“, ale je zrejmé, že vzhľadom na povahu objektu vyvlastnenia a na špecifickosť každého jednotlivého prípadu je univerzálne koncipovaný inštitút finančnej kompenzácie najvhodnejší.

Otázka poskytnutia kompenzácie je predmetom diskusie v dvojakom zmysle. Na strane jednej, niektoré krajiny poukazovali na skutočnosť, že podmienenie legality odňatia majetku poskytnutím de facto plnej kompenzácie marí účel znárodňovania a jeho právnej úpravy [In: Seidl- Hohenveldern (1999, s. 135), bližšie pozri rozhodnutie vo veci „Framatone proti A.E.O.I“, ICC Award 3896]. K tomuto bolo zaujaté negatívne stanovisko, nakoľko uvedený efekt by privodilo iba rozhodnutie, ukladajúce vyvlastňujúcemu štátu špecifické plnenie vo vzťahu k príslušnému investorovi. Druhý rozmer uvedenej problematiky napĺňa aspekt neposkytnutia kompenzácie ako okolnosti zakladajúcej protiprávnosť odňatia majetku en bloc. V tejto súvislosti je nevyhnutné uviesť, že nedodržanie hociktorej z uvedených podmienok a osobitne neposkytnutie kompenzácie je dôvodom zakladajúcim rozpornosť odňatia majetku (vyvlastnenia) s medzinárodným právom [porovnaj OECD (2004), Newcombe (1999)].

Poskytnutie kompenzácie nesaturuje nároky investora na náhradu škody, a príp. ani na náhradu ušlého zisku, ktorý investorovi patrí iba v prípade, ak vyvlastnenie, resp. iné opatrenie nami charakterizovaných účinkov je contra legem, resp. v rozpore s normami medzinárodného práva. K vyššie uvedenej terminológii vyjadrujúcej formy odňatia majetku považujeme za nevyhnutné ešte upresniť, že: „Vo všeobecnosti, vyvlastnenie implikuje individuálne opatrenia prijaté na verejný účel, zatiaľ čo znárodnenie zahŕňa širokú škálu odňatí majetku na báze aktu výkonnej alebo zákonodarnej moci s cieľom previesť vlastníctvo alebo záujmy do verejného panstva.“ [OECD (2004, s. 3)].

Formy vyvlastnenia investícií v medzinárodnej aplikačnej praxi

Inštitút vyvlastnenia medzinárodných investícií ako zásah do oprávnených práv a záujmov investorov prešiel rozsiahlym vývojom, od formy klasického znárodňovania v 70.-tych a 80.-tych rokoch minulého storočia až po sofistikovanejšie formy vyvlastňovacích štátnych regulácií a iné formy nepriameho, príp. faktického odňatia majetku investorov. Vyvlastnením, v rovine jeho foriem, je:

• PRIAME ODŇATIE MAJETKU, keď je investícia znárodnená (všeobecné ľudové znárodnenie majetku alebo vybraného majetkového portfólia zahraničných investorov) alebo iným spôsobom priamo odňatá, prostredníctvom formálneho transferu titulu alebo fyzického pozbavenia majetku [OECD (2004, s. 3)];
• NEPRIAME ODŇATIE MAJETKU zahŕňajúce tzv. „plíživé vyvlastnenie, vrátane postupného a kumulujúceho sa obmedzovania vlastníka vo výkone niektorého z právoplatných vlastníckych práv až do praktickej straty vlastníckeho podielu na danej položke majetku“ [Balko, In: Svák (2004. s. 147)];
• „ODŇATIE MAJETKU NA ZÁKLADE REGULAČNÝCH OPATRENÍ, kde v rámci výkonu regulačnej právomoci štátu v daňovej oblasti alebo v otázkach ochrany životného prostredia dochádza k poklesu hodnoty majetku vlastníka bez toho, že by sa vlastníkovi inak znemožnil výkon jeho vlastníckych práv“ [Ibid., s. 147, porov. aj Brownlie (2003), Newcombe (2005)].

Ako uvádza Balko [In: Svák (2004. s. 147)], zatiaľ čo prípady oficiálneho znárodnenia alebo vyvlastnenia sú vykonávané k stanovenému termínu a na základe jednoznačne formulovanej účelovej štátnej politiky, k tzv. skrytému vyvlastneniu („creeping expropriation“) sa pristupuje pod zámienkou realizácie štátnej politiky, ktorej oficiálne deklarované ciele neimplikujú vyvlastnenie a ani časové vymedzenie okamihu straty kontroly vlastníka (investora) nad jeho majetkom.

Vo všeobecnosti tak možno skonštatovať, že uvedené oprávnenie štátu je v podmienkach vyspelých západných krajín vnímané v neoddeliteľnej spojitosti na jednej strane s prioritami hospodárskej a sociálnej politiky daného štátu, ktorých operatívom je klasifikovanie verejného záujmu (účelu) in concreto a na strane druhej s poskytnutím kompenzácie príslušnej strane, a to pri zachovaní nediskriminačného postupu „as provided by the law“.

V tejto súvislosti súhlasíme s Newcombeom (2005), ktorý konštatuje, že veľká časť justičných autorít pri posudzovaní „expropriácie“ vychádza z tzv. ortodoxného prístupu („orthodox approach“) k definovaniu vyvlastnenia, ktorý je v súčasnosti dominantným prístupom definovania vyvlastnenia v medzinárodnom práve. Tento prístup viacerí významní autori [porov. Dolzer (2003)] kvalifikujú ako tzv. solo effect doctrine, ktorého základom je absolutizácia efektu štátneho opatrenia ako kriteriálneho prvku kvalifikácie vyvlastnenia, to v teoretickej rovine znamená, že akýkoľvek zásah je a priori verifikovaný prostredníctvom monokriteriálnej analýzy jeho efektu vo vzťahu k dotknutej investícii, právam a záujmom zahraničných investorov. Ako ďalej, vychádzajúc z vlastnej analýzy, upresňuje Newcombe, medzinárodné autority na podporu tejto teórie vychádzajú zo skúmania väzby expropriácie, ktorej pendantom je v priamej súvislosti apropriácia. Klasické formy priameho vyvlastnenia a znárodňovania, podľa Newcombea podliehajú tejto kategórii zásahov, nakoľko štát berie majetok s cieľom budovať národnú infraštruktúru, vytvárať národné parky apod. Z tohto dôvodu aj justičné autority odkazujú na rešpektovanie ochrany nadobudnutých práv, ktoré nachádza svoje vyjadrenie v princípoch korektívnej spravodlivosti a vydania bezdôvodného obohatenia. Je tak zrejmé, že ak tzv. doktrína solo efekt je kritériom, a teda kvalifikačným základom, princíp korektívnej spravodlivosti v spojení s bezdôvodným obohatením zaujíma pozíciu jej operatívu, cez prizmu ktorého dochádza k absolutizácii vnímania efektu vykonaného štátneho opatrenia, či už opatrenia priamej alebo nepriamej povahy.

Pokiaľ ide o aspekt apropriácie ako prvku nadväzujúceho na expropriáciu v uvedenej logickej línii, jej subjektom je štát alebo štátom riadená (splnomocnená) tretia strana, napr. štátny podnik.

Zatiaľ čo prípady klasického znárodňovania a priameho zbavenia majetku prirodzene implikujú apropriáciu štátom alebo ním splnomocnenou treťou osobou, omnoho problematickejšie sa uplatnenie „solo effect“ doktríny javí v prípadoch dnes absolútneho dominujúceho nepriameho vyvlastnenia, ktoré nadobúda prvotne formu a priori regulačných opatrení štátnych autorít.

V tomto zmysle veľmi zaujímavú líniu predstavujú prípady riešené Najvyšším súdom Kanady, v právnom poriadku ktorej je klasifikácia vyvlastnenia priamo podmienená následnou apropriáciou objektu vyvlastnenia [In: Newcombe (2005, s. 6)]. V prípade Manitoba Fisheries Ltd. proti R. [S.C.C. (1979) 1 S.C.R. 101], bolo predmetom sporu dobré meno (goodwill) spoločnosti Manitoba Fisheries, ktorá bola v dôsledku vytvorenia štátnej (vládnej) spoločnosti exportujúcej ryby, nútená ukončiť svoju činnosť. Štátna spoločnosť bola vytvorená na základe zákona, tzv. Fresh Water Fish Marketing Act, ktorý export a všetky s ním spojené marketingové aktivity vyhradil štátnej spoločnosti s komerčným monopolom na trhu s rybami. Napriek tomu, že legislatíva ustanovila poskytnutie kompenzácie za hmotný súkromný majetok, ktorý sa stal v dôsledku jej prijatia nepotrebným, nezahŕňala explicitne kompenzáciu za samotnú hodnotu „biznisu“, tzn. hodnotu samotného podnikania. Uvedené bolo pre spoločnosť Manitoba o to významnejšie, že táto bola z trhu s rybami vytesnená po štyridsiatich rokoch úspešného podnikania a tradície. Manitoba
žalovala o poskytnutie kompenzácie za stratu goodwill, t. j. za inú ujmu, ako tú, ktorá bola predmetom legálnej kompenzácie. Najvyšší súd uviedol, že k uvedenému odňatiu došlo verejnoprávnym zákonným donútením, ktoré zároveň znamenalo, že goodwill ako oprávnený majetkový záujem spoločnosti Manitoba touto formou získala iná, vládna korporácia, čím došlo k jeho vyvlastneniu a následnej apropriácii. Napriek tomu, že zákon neumožňoval kompenzovať stratu nehmotných hodnôt a záujmov dotknutých subjektov, Najvyšší súd na základe uvedenej argumentácie vyvodil a judikoval záver, že vzhľadom na skutočnosť, že majetkový záujem súkromnej spoločnosti si prisvojila vláda, možno založiť generálne domnienku, že zákon v celom rozsahu a z pohľadu ratio legis nie je konštruovaný na odňatie majetku bez poskytnutia kompenzácie. Z tohto dôvodu súd rozhodol, že kompenzácia pre vyvlastnenú spoločnosť Manitoba musí byť poskytnutá, a to aj v časti postihu jej nehmotných majetkových záujmov. V uvedenom zmysle ďalej vo svojej rozhodovacej činnosti Najvyšší súd Kanady pokračoval v prípade British Columbia proti Tener [S.C.C. (1985) 1 S.C.R. 533], kde predmetom sporu bolo odňatie, predtým investorovi poskytnutých práv k minerálnym prameňom, ktoré sa nachádzali v parkoch. Zákonom, tzv. Park Act došlo k odňatiu práv investora, prostredníctvom zákazu vstupu do týchto lokalít. V tomto prípade išlo o tradičné nepriame „environmentálne“ vyvlastnenie, ktoré nebolo priamo späté s následnou apropriáciou v zmysle operatívu priamej realizácie investorovi odňatých práv.

Aj na základe vyššie uvedených príkladov z praxe možno dospieť k názoru, že pri súčasnom dynamickom vývoji právnej úpravy režimu medzinárodných investícií a narastajúcom počte sporov a ich špecifík, nie je možné výhradne odkazovať tzv. solo efekt doctrine. Práve naopak, súčasný vývoj si nesporne vyžaduje vyvážený prístup posudzovania investičných sporov, zohľadňujúci osobitosti každého prípadu a dôsledne analyzujúci dikciu medzinárodných zmlúv[pozri a porovnaj OECD (2004)].

Nepriame vyvlastnenie ako dominantná forma vyvlastnenia investícii a štátne zásahy regulačného charakteru

Z pohľadu najnovších trendov vývoja foriem vyvlastnenia je nevyhnutné osobitnú pozornosť venovať nepriamym formám zbavenia majetku a ich vzťahu k regulačným opatreniam štátov, ktoré ich prijímajú ako súčasť svojej štátnej politiky.

Uvedená problematika je veľmi aktuálna, pertraktovaná, a rovnako aj kontroverzná téma, nakoľko priamou konzekvenciou kvalifikovania štátnych zásahov v intenciách uvedenej alternatívy je poskytnutie, resp. neposkytnutie kompenzácie. Z uvedeného je zrejmé, že nie každý zásah štátu, ktorý na nepriamej báze postihuje majetok a majetkové záujmy investorov, súčasne aj zakladá nepriame vyvlastnenie a s ním spojenú zodpovednosť štátu za poškodenie práv investorov.

V relevantnej literatúre prebieha neustála diskusia o tom, kde sa nachádza a so zreteľom na ktoré atribúty a skutočnosti možno zodpovedajúco identifikovať hranicu medzi uvedenými opatreniami a zásahmi štátu [porovnaj najmä Sornarajah (2004), Newcombe (1999, 2005), Dolzer (2003), Brownlie (2003), Šturma (2008)].

Ako v priamej súvislosti s uvedeným uvádza Brownlie (2003, s. 509) možno tak
identifikovať aj štátne opatrenia, ktoré sú legitímnym výkonom politiky vlády, môžu zásadným spôsobom ovplyvniť záujmy zahraničných investorov, ale bez toho, aby privodili samotné vyvlastnenie investície. Práve prostredníctvom týchto opatrení môže byť majetok investorov a jeho užívanie vystavené zdaneniu, v rámci zahraničnoobchodných reštrikcií činnosť investorov podriadená licencovaniu a kvótam alebo iným ďalším reštriktívnym opatreniam vedúcim k znehodnoteniu investícií. K tomu možno dať do pozornosti napríklad mierne odlišný prístup vyjadrený v materiáli OECD - z angl. originálu: „...a state is not responsible for loss of property or for other economic disadvantage resulting from bona fide general taxation, regulation, forfeiture for controls, environmental orders, rent controls, import and export laws, economic regulation of professions and the seizure of properties for legal proceedings or inheritance laws“ [In: OECD (2004, 16, 17)]. Napriek tomu, že v špecifických prípadoch môžu byť tieto opatrenia kvalifikované aj inak, v zásade nie sú protiprávnymi a nezakladajú vyvlastnenie investícií. Vládne opatrenia sú v doktríne medzinárodného práva vnímané ako kontrolujúci element, ktorý automaticky takéto opatrenia vyníma zo všeobecnej povinnosti štátov poskytnúť investorom kompenzáciu [In: OECD (2004, s. 18)].

Uvedené opatrenia predstavujú tzv. regulačné vládne opatrenia nezahŕňajúce
poskytnutie kompenzácie, ktoré začali uznávať a od nepriameho vyvlastnenia diferencovať aj justičné autority [pozri napr. paragraf 115 rozhodnutia prípadu Technicas Medioambientales Tecmed S. A. proti Mexiku, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2].

Ide o opatrenia, ktoré nemajú v literatúre ani rozhodovacej činnosti doposiaľ jednoznačne a konzistentne vymedzený obsahový rámec, ale z hľadiska pojmových znakov možno uviesť, že v kontexte preferencie verejného záujmu a účelu sledovaného štátom v intenciách výkonu jeho štátnej politiky, sú opatreniami odlišujúcimi sa od nepriameho vyvlastnenia:

1. stupňom a mierou zásahu do vlastníckych práv;
2. charakterom a povahou vládneho opatrenia (najmä so zreteľom na jeho vzťah k verejnému účelu);
3. zasahovaním vo vzťahu k racionálnym očakávaniam investora.

Vo všeobecnej rovine vzťah uvedených znakov bol vymedzený v rozhodnutí Tippetts Iránsko-amerického tribunálu („Iran-United States Claims Tribunal“), kde sa uvádza, že: „zámer vlády je menej dôležitý ako dopady (efekty) opatrení na vlastníka, a forma kontrolných opatrení a zásah je menej dôležitý ako podstata ich účinku“. [In: OECD (2004, s. 15)]

Stupeň a miera zásahu do vlastníckych práv

Pokiaľ ide o atribúty stupňa a miery zásahu štátu, je dôležité posúdenie miery
ekonomického vplyvu a trvania tohto zásahu na majetok, práva a záujmy investorov, ale súčasne aj posúdenie stupňa zásahu štátu vo vzťahu právam investorov [pozri S. D. Myers proti USA, napr. In: OECD (2004, s. 12)]. Tribunály začali všeobecne uznávať, že investorovi kompenzácia nepatrí, ak vládne opatrenia nezbavili majetok investora úplne alebo z podstatnej časti jej ekonomickej hodnoty. Napríklad v spore Pope & Talbot proti Kanade, podľa dohody NAFTA, tribunál rozhodol, že zavedenie exportných kvót síce viedlo k zníženiu ziskov spoločnosti Pope & Talbot, neovplyvnilo ju však do tej miery, že by došlo k absolútnemu zamedzeniu exportu spoločnosti do zahraničia a investor bol naďalej schopný vytvárať zisk. [In: Newcombe (2005)]

Podstatnými opatreniami zakladajúcimi vyvlastnenie investície, sú opatrenia, ktorými je investor zbavený základného práva vlastniť majetok alebo iné opatrenia, ktoré investíciu zasahujú podstatné (významné) časové obdobie [pozri napr. prípad Hauer proti Spolkovej krajine Porýnsko-Falcko]. Rovnako sa postupne začalo uznávať, že zatiaľ čo bežné obmedzenia vlastníckych práv nezakladajú odňatie majetku rovnocenné vyvlastneniu, regulačné opatrenia zásadne porušujúce ekonomické práva investora, príp. tieto podstatne znehodnocujúce, vyvlastnenie konštituujú.

Napríklad v zmysle ustálenej judikatúry Európskeho súdu pre ľudské práva k čl. 1 Protokolu č. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a slobôd, ktorý zakotvuje právo na majetok a jeho pokojné užívanie, za vyvlastnenie súd považuje, keď bol investor definitívne a plne zbavený vlastníctva svojho majetku. Z tejto konštrukcie vyplýva, že ak práva investora nezanikli, ale boli iba podstatne obmedzené (redukované) a nejde pritom o nezvratný stav, nepôjde ani o zbavenie majetku zakladajúce rozpor s ustanoveniami cit. článku dohovoru. Ako prípad vyvlastnenia možno uviesť spor CME proti Českej republike. V spore CME proti Českej republike spoločná spoločnosť CME namietala porušenie záväzku hostiteľského štátu nevyvlastniť majetok investora, ku ktorému došlo údajne konaním Rady pre médiá. Tribunál vo svojom rozsudku konštatoval, že na strane jednej konanie a na strane druhej nekonanie Rady pre médiá Českej republiky viedlo k likvidácii aktivít spoločného podniku, ponechaním spoločnosti s majetkom, avšak „bez biznisu“. Tribunál k uvedenému dodal a zovšeobecnil, že napriek tomu, že: „regulačné opatrenia sú spoločné pre všetky typy právnych a ekonomických systémov v súlade s cieľom zabrániť rozpornému používaniu súkromného majetku vo vzťahu k všeobecnému záujmu hostiteľského štátu, administratívne opatrenia prijaté hostiteľským štátom (t. j. Radou pre médiá) nespadajú pod túto kategóriu.“ [In: OECD (2004, s. 13)]

Práve v súvislosti s posúdením stupňa a miery zásahu sa vyvinula už spomenutá tzv. solo effect doctrine, ktorá je založená a priori na kvalifikovaní ekonomického efektu (dopadu) opatrenia vo vzťahu k interferencii do práv investorov.

Charakter a povaha vládnych opatrení

Pokiaľ ide o charakter a povahu vládneho opatrenia je veľmi dôležitým faktorom
skutočnosť, či takéto opatrenie zodpovedá právu štátu stimulovať sociálne ciele alebo všeobecné „blaho“. V tomto kontexte možno vo všeobecnosti skonštatovať, že opatrenia majúce svoj základ v ochrane a podpore hodnôt verejného zdravia a bezpečnosti, morálky a všeobecného „blaha“ neimplikujú vyvlastnenie investícií. Naproti tomu nediskriminačné opatrenia vo sfére protimonopolnej politiky, ochrany spotrebiteľa, územného plánovania a ochrany životného prostredia, pokiaľ sú svojou povahou esenciálne vo vzťahu k fungovaniu štátu, môžu viesť k zbaveniu majetku, za ktoré však nepatrí investorovi kompenzácia [In: Sornarajah (2008, s. 9)]. Je zrejmé, že obe skupiny opatrení, ktoré vyjadrením preferencie verejného záujmu, je nevyhnutné vnímať relatívne, resp. v zmysle osobitostí každého jednotlivého prípadu. Napríklad v rozhodnutí Iránsko-amerického tribunálu Phelps Dodge, tento uznal argumenty vlády a sociálno-ekonomické dôvody jej opatrení (výmena manažmentu a ovládnutie podnikov investorov s cieľom zabezpečenia
záväzkov voči štátu, ochrany pred ich bankrotom a ochrany pred prepúšťaním zamestnancov), no uviedol, že tieto záujmy a dôvody nemôžu štát zbaviť jeho záväzku nahradiť spoločnosti Phelps Dodge jej straty. V prípade Compañía del Desarrollo de Santa Elena proti Costa Rica (ICSID Case No. ARB/96/1) bola spoločnosť Santa Elena založená s cieľom vytvoriť v rámci získanej oblasti v Kostarike turistické miesto. V roku 1978 Kostarika vydala dekrét, ktorým uvedené územie vyhlásila za nedotknuteľné. ICSID s poukázaním na prípad Tippett uviedol, že konanie Kostariky zakladá priame vyvlastnenie, in concreto prostredníctvom opatrení, ktoré vlastníka zbavujú zisku a užívania jeho majetku. Zároveň však tribunál uviedol, že napriek tomu, že zbavenie majetku bolo z titulu verejného účelu, a teda legitímnym, nijako to neovplyvňuje povahu takéhoto opatrenia a ani povinnosť štátu poskytnúť kompenzáciu. Nič na tomto konštatovaní nemení ani medzinárodnoprávny záväzok ochrany životného prostredia. Tribunál navyše dodal, že: „Environmentálne vyvlastňovacie opatrenia – bez ohľadu na ich chvály hodnosť a celkovú prospešnosť pre spoločnosť – sú z tohto pohľadu podobné akýmkoľvek iným vyvlastňovacím opatreniam, ktoré môže štát prijať s cieľom implementovať svoje politiky: tam, kde je vyvlastnený majetok, aj keď z environmentálnych dôvodov, či už vnútroštátneho alebo medzinárodného charakteru, záväzok štátu poskytnúť kompenzáciu zostáva zachovaný“.

V tomto kontexte je nevyhnutné posudzovať aj povahu verejného účelu a záujmu, ktorou sa zaoberal aj Európsky súd pre ľudské práva („ESĽP“), pričom tento v prípade James a ostatní proti Spojenému kráľovstvu (1986) uviedol, že: „Orgány jednotlivých štátov vzhľadom na svoju lepšiu znalosť svojich spoločností a ich potrieb sú v zásade v lepšej pozícii než medzinárodný sudca, aby posúdili, čo je verejný záujem“, a z tohto dôvodu „...tento pojem je nevyhnutne široký. Súčasťou rozhodnutia prijať vyvlastňovacie zákony budú obvykle politické, hospodárske a sociálne otázky, na ktoré sa v demokratickej spoločnosti môžu názory výrazne odlišovať“. ESĽP vyjadril i logickú úvahu, že „je prirodzené, aby zákonodarca disponoval určitou mierou diskrécie v určovaní, čo je vo verejnom záujme pri realizácii sociálnej a hospodárskej politiky, okrem prípadu, ak by úsudok bol očividne bez rozumného základu (reasonable foundation)“. Účel ESĽP vo svojej judikatúre vyprecizoval aj doktrínu proporcionality opatrenia k sledovanému cieľu, ktorá je osobitne významným aspektom v súvislosti s charakterom a povahou opatrení štátov. In concreto v rozhodnutí Sporrong a Lonnröth proti Švédsku (1982) judikoval, že: „Súd musí posudzovať otázku, či bola dosiahnutá spravodlivá rovnováha medzi požiadavkami a záujmami spoločnosti (všeobecný záujem spoločnosti) na jednej strane a požiadavkami ochrany základných práv vlastníka na druhej strane. Pátranie po spravodlivom vyvážení je nedeliteľnou súčasťou Dohovoru ako celku a odráža sa aj v štruktúre článku 1 Dodatkového protokolu“. Cit. rozhodnutie stanovilo rámec pre interpretáciu čl. 1 Dohovoru a znamenalo výraznú kvalitatívnu zmenu poňatia preskúmavacej činnosti súdu, ktorá sa dovtedy zameriavala iba na legalitu a legitimitu zásahov štátu do práva na majetok a jeho pokojné užívanie. Prijatím tohto rozhodnutia začal ESĽP preskúmavať i splnenie podmienky proporcionality oprávnenosti zásahov do vlastníckeho práva, ktorá bola vyjadrená hľadaním spravodlivej rovnováhy medzi záujmami spoločnosti a záujmami jednotlivca.

Súd zároveň uviedol i názor, že zbavenie majetku môže spočívať v konaní i nekonaní štátu – najmä vytvorením takých legislatívnych podmienok, ktoré umožnia tretím osobám neprimerane zasahovať do vlastníckeho práva. Pojem proporcionality bol ďalej upresnený v rozhodnutí Agosi proti Taliansku (1986), kde uviedol, že spravodlivá rovnováha vyžaduje identifikovať či existoval „rozumný vzťah medzi použitými prostriedkami a sledovaným účelom, alebo inými slovami, či bola docielená spravodlivá rovnováha medzi požiadavkami všeobecného záujmu spoločnosti a záujmami jednotlivca“, pričom pri „určení, či existuje spravodlivá rovnováha, má štát široký rozsah pre hodnotenie tak výberu donucovacích prostriedkov, ako aj pre posúdenie toho, či dôsledky donútenia sú oprávnené z hľadiska všeobecného záujmu docieliť účel konkrétneho opatrenia“. ESĽP sa zaoberal aj otázkou poskytnutia kompenzácie a podmienkou zákonnosti zbavenia majetku.

Pokiaľ ide o otázku kompenzácie, napríklad v rozhodnutí Lithgow a ostatní proti
Spojenému kráľovstvu (1986) ESĽP judikoval, že: „Podmienky kompenzácie sú rozhodujúce pre záver, či bola dosiahnutá spravodlivá rovnováha a či osobe zbavenej majetku nebolo uložené neprimerané bremeno. Zbavenie majetku bez zaplatenia rozumnej sumy zodpovedajúcej jeho hodnote by za normálnych okolností znamenalo neprimeraný zásah, ktorý by nebolo možné odôvodniť odkazom na článok 1 Dodatkového protokolu. Ale článok 1 Dodatkového protokolu negarantuje právo na úplnú kompenzáciu za každých okolností, keďže legitímne ciele verejného záujmu sledované napríklad v opatreniach hospodárskej reformy alebo opatreniach určených na dosiahnutie väčšej sociálnej spravodlivosti, môže odôvodňovať poskytnutie náhrady v menšej výške, ako je trhová hodnota“.

Pokiaľ ide o otázku zákonnosti zbavenia majetku v rovnakom rozhodnutí ESĽP ďalej judikoval, že: „štátne donútenie prostredníctvom zákonodarnej, výkonnej a súdnej moci sa nesmie uskutočňovať arbitrážne alebo diskriminačným spôsobom. Postup štátu musí zodpovedať zásade zákonnosti, a to tým, že právo zabezpečuje primeranú istotu, ktorá nie je aplikovaná arbitrážne“.

Vo vyššie uvedených a aj týchto otázkach rozhodovaciu prax tribunálov a súdov vo sfére ochrany medzinárodných investícií výrazne ovplyvnila práve judikatúra ESĽP k čl. 1 Protokolu 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Pozri a porovnaj napr. Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. proti Mexiku, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2.

Otázkou opatrení vlády v kontexte s ich charakterom a povahou sa v prípade Too proti Greater Modesto Insurance Associates zaoberal aj Iránsko-americký tribunál. V tomto spore žalobca požadoval kompenzáciu za odňatie licencie na výrobu alkoholických nápojov daňovou správou USA, pričom tribunál skonštatoval, že: „...štát nie je zodpovedný za stratu na majetku alebo za inú ekonomickú stratu alebo nevýhodu vyplývajúcu z bona fide všeobecného zdanenia alebo inej operácie, ktorá je všeobecne považovaná za súčasť výkonnej moci štátu, neuskutočňovanú diskriminačne a neaplikovanú so zámerom prepadnutia majetku cudzinca štátu alebo jeho cenovo podhodnoteného predaja...“. S uvedeným odôvodnením tribunál žalobu zamietol.

Vo svojej podstate ešte relevantnejším vyznieva rozhodnutie v prípade Lauder proti Českej republike, v ktorom tribunál uviedol, že: „...strany zmluvy nie sú zodpovedné za ekonomickú stratu (škodu), ktorá je dôsledkom regulácie bona fide v rámci uznanej výkonnej moci štátu“ [k tomu porovnaj závery rozhodnutia v prípade Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. proti Mexiku, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2].

Zasahovanie vo vzťahu k racionálnym očakávaniam investora

V poradí posledným kritériom určujúcim povahu regulačných zásahov štátu je ich vzťah k racionálnym očakávaniam investora („reasonable investment-backed expectations“). Newcombe (2005, s. 33) s odkazom na Dolzera (1981) uvádza, že legitímne očakávania spolu s dôverou investorov prispievajú ku kontinuálnemu a rastúcemu trendu medzinárodného toku kapitálu, ktorý je rozhodujúci faktor pre rozvoj a stabilizáciu svetovej ekonomicky vo všeobecnosti, a parciálne ekonomík rozvojových krajín. Ako dodáva (s. 33): „Existujú silné politické a právne dôvody ochrany racionálnych investičných očakávaní, predovšetkým tam, kde boli očakávania vytvorené alebo podporované aktivitami vlády a boli vykryštalizované uzatváraním vládnych zmlúv, vydávaním licencií, koncesií alebo iných foriem vládnych povolení poskytovaných podľa vnútroštátneho práva“. Pokiaľ ide o toto kritérium, investor, ktorý sa voči štátu chce dovolávať poškodenia svojich racionálnych očakávaní, musí predovšetkým preukázať, že svoju investíciu realizoval v čase, keď ním napadnutý regulačný režim nebol v platnosti, tzn. nebol súčasťou podmienok, za ktorých investície realizoval. Samotné očakávania vo vzťahu k sporu musia byť pritom racionálne a objektívne zdôvodnené. V tejto súvislosti významným bolo rozhodnutie Stáleho súdu medzinárodnej spravodlivosti v prípade Oscar Chinn, v rámci ktorého súd uviedol, že výhodné ekonomické podmienky patria medzi podmienky prechodného charakteru a sú predmetom nevyhnutných zmien. V tomto zmysle, nijaká spoločnosť nemôže uniknúť ani možnostiam, ani rizikám vyplývajúcim zo všeobecných ekonomických podmienok. Niektoré priemyselné odvetvia sú vysokoziskové v čase ekonomického rastu, príp. v dôsledku existencie výhodných obchodných kontraktov. Rovnako je však zrejmé, že sú vystavené aj riziku bankrotu, predovšetkým v dôsledku zmeny (makro-) ekonomických podmienok investovania. Podobne ako v tomto prípade, aj v prípade Starett Housing Corp. proti Iránu, tribunál skonštatoval, že rovnako investori v Iráne, ako aj v iných krajinách musia niesť riziko, že krajina ich alokácie bude objektom politických alebo ekonomických
zmien, nepokojov, štrajkov a pod. Uvedené však neznamená, že takéto konfrontácia práv a záujmov investorov s týmito okolnosťami a ich účinkami bude automaticky znamenať, že práva investorov budú kvalifikované ako odnímané a odňaté [In: OECD (2004, s. 20)]. Ohľadne pokračujúcej „subjektivizácii“ na strane zmeny podmienok vo vzťahu k racionálnym očakávaniam investorov možno ešte uviesť jedno dôležité rozhodnutie. Ide o prípad Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) proti Mexiku tribunál na základe aplikácie ustanovení dohody NAFTA skonštatoval, že: „Vlády, v rámci realizácie výkonnej moci, často menia zákony a opatrenia v reakcii na meniace sa ekonomické podmienky alebo meniace sa politické, ekonomické alebo sociálne postoje. Tieto zmeny môžu viesť k tomu, že určité činnosti sa stanú menej ziskovými alebo neefektívnymi pre ich ďalšie pokračovanie...“ [porovnaj Sornarajah (2004, s. 76 a nasl.)].

Na záver si ešte dovolíme uviesť, že regulačné opatrenia štátu nezakladajúce vyvlastnenie a neimplikujúce poskytnutie kompenzácie musia, prirodzene, okrem vyššie uvedených podmienok spĺňať aj esenciálne štandardy obyčajového medzinárodného práva [pozri Newcombe (2005, s. 27)].

Pokiaľ ide o vzťah ochrany investícií a racionálnych očakávaní investorov, Newcombe (2005, s. 33) uvádza, že regulačný režim sa musí, prirodzene, prispôsobiť zmenám v spoločnosti, pričom: „Ochrana investícií musí v rovine štátnej regulácie a z pohľadu zahraničného investora predstavovať rovnováhu medzi stabilitou, bezpečnosťou, predvídateľnosťou a „férovosťou.“...„Stabilita však neznamená stagnáciu regulácie.“...„Nie je rozumné očakávať, že sa nebudú meniť zákony; očakávania a dôvera sú otázkou miery“.

Použitá literatúra

1. BALKO, L. 2004. Zahraničné investície, šláger súčasnosti (úvahy – poznatky – skúsenosti). Bratislava: Epos, 2004. ISBN 80-8057-615-7.
2. BELLING, J-F. 2008. Die Jurisdiktion rationae materiae der ICSID-Schiedsgerichte. Berlin: Duncker – Humblot, 2008. ISBN 978-3-428-12443-5.
3. BROWNLIE, I. 2003. Public International Law. Oxford University Press, 2003.
4. BUDJAČ, M. 2009. Medzinárodné investície a ich ochrana (Dizertačná práca). Bratislava: FMV EU, 2009.
5. DOLZER, R. 2003. Indirect Expropriations: New Developments? (2003) 11 N.Y.U. Envtl. L. J. 64 (2003).
6. FRIEDMAN, S. 1953. Expropriation in International Law. London: Stevens&Sons Limited, 1953.
7. MOURI, A.1994. The International Law of Expropriation as Reflected in the Work of the Iran-U.S. Claims Tribunal. Dordrecht: Kluwer Academic, 1994.
8. NEWCOMBE, A. P. 1999. Regulatory Expropriation, Investment Protection and International Law: When Is Government Regulation Expropriatory and When Should Compensation Be Paid? University of Toronto, 1999.
9. NEWCOMBE, A. 2005. The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law. In: ICSID Review. 2005.
10. SEIDL-HOHENVELDERN, I. 1999. International economic law. Netherlands: Kluwer Law International, 1999, s. 134. ISBN 90-411-1219-7.
11. SORNARAJAH, M. 2004. The International Law on Foreign Investment. UK: Cambridge University Press, 2004. ISBN 0 521 54556 0.
12. SVÁK, J. A KOL. 2004. Advokát pred európskymi súdmi. Žilina : Poradca podnikateľa s.r.o., 2004. ISBN 80-88931-30-4.
13. ŠTURMA, P. 2008. Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporu. Praha: Linde, 2008. ISBN 978-80-7201-709-6 335 s.
14. WORTELY, B. A. 1959. Expropriation in Public International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1959.
15. OECD. 2004. „Indirect Expropriation“ and the „Right to Regulate“ in International Investment Law. Working Papers on International Investment 2004/4. OECD, 2004.
16. UNCTAD. 2005. Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: a review. UN, 2005.
17. www.worldbank.org
18. www.unctad.org
19. www.un.org
20. www.iisd.org

Kontakt

JUDr. Ing. Milan Budjač, PhD.
Katedra medzinárodného práva
Fakulta medzinárodných vzťahov
Ekonomická univerzita v Bratislave
E-mail: budjac@euba.sk

Podrobne monitorujeme:

Občianska iniciatíva Za spravodlivé vyvlastňovanie

Čo je to vyvlastnenie